免费咨询热线:400-8855-119
最新资讯

建设工程竣工结算谈判的策略和技巧

文章来源:前线记者 发布时间:2020-03-10 浏览:167

摘要:建设工程从合同签订、工程款预付、进度款支付、竣工款结算等全过程都离不开协调和沟通,这个磋商和沟通的过程,被称之为谈判。工程谈判不仅涉及对领域内相关法律法规及规章的熟练掌握和运用,而且要求谈判人员有着极高的素质及谈判技能。本文主要谈及建设工程竣工结算阶段的谈判,针对该阶段容易出现的争议加以阐述,并给出谈判对策,以期抛砖引玉,推进建设工程竣工结算谈判工作不断发展。

关键词:工程竣工结算谈判 法律具体规定 工程竣工常见争议及谈判对

一、谈判和建设工程结算谈判

(一)谈判和工程竣工结算谈判

谈判,就是两个或两个以上的利益主体为满足各自需要和谋求意见一致,而进行的协调和沟通。谈判就是让他人为了他们自己的原因而按你的方法行事的艺术。工程竣工结算谈判是建设单位(或发包方)与施工单位(或承包方)或利益关联方就工程价款结算事宜进行的磋商、沟通,最后达成一致意见(或达不成一致意见)的过程。工程竣工结算谈判是工程结算谈判中的方式之一,包括工程预付款、进度款、竣工款结算等活动。工程竣工结算谈判涉及《建设工程价款结算暂行办法》、《工程量清单计价规范》等诸多法律知识、且要求谈判人员有较高的谈判技能,工程竣工结算谈判直接确定项目的营利走向,因此,工程合同竣工结算谈判对于建筑施工企业来说,起着举足轻重的作用。

(二)建设工程谈判的知识构成

建设工程谈判涉及谈判学、法学、博弈学、工程造价、财务管理、合规知识等多方面知识构成,专业性非常强,非专业人员不能为之。其中,建设工程竣工结算谈判涉及的法律关系尤为重要,如目前市场上比较突出的工程造价的审定与审定标准导致的竣工结算争议、工程材料涨价幅度大与已订合同的冲突、背靠背条款的处理等,甚至工程竣工结算完毕以后相关违约责任的追究均可通过谈判方式解决。因此建设工程竣工结算谈判最好是选派懂法律、懂合同的人员参与。

二、谈判的准备工作

工程竣工结算谈判是一个持续性的过程,贯穿竣工结算后各方面,谈判工作不是孤立的存在,而是相互依赖、相互关联的过程,很多谈判的成功都得益于谈判前期充分的准备工作。谈判的准备工作,始终处于谈判的初始点,因此,谈判方对谈判前期的重视程度,对于谈判结果起着较大的作用,应予以高度的重视。

(一)谈判人员构成

根据所要谈判的项目,确定己方谈判人员的组成。工程竣工结算谈判人员一般以3-5人为宜,其人员构成主要包括:一是熟悉建筑法律法规与政策方面的人才,二是懂建筑工程造价方面的人才,三是懂建筑工程技术和经营管理方面的人才,四是如涉及涉外工程竣工结算谈判则还须配备高水平的翻译人才,“信、达、雅”的翻译水准不仅使语言富有感染力,而且为谈判人员获得更多的思考时间。

(二)谈判人员的素质

首先,谈判人员需要具有良好的思想品德素质,这是一个重要的政治原则问题,谈判者说话、办事需维护本方利益,在处理企业与个人利益之间,应首先将谋求组织利益放在首位。其次,谈判人员需要具备扎实的专业知识,精通本专业及与专业领域密切相关的业务知识,只有精通相关专业知识,才能在谈判中迅速作出反应,抓住问题的关键,取得决定性的胜利。

(三)信息资料收集与整理

首先,谈判人员在谈判前应全面把握与工程建设有关的所有法律法规及各种

规范性文件以全面审核所有的合同文件及确保双方谈判内容的合法性。其次,谈判人员应对其所代表的组织及本方谈判人员的相关情况熟记于胸,包括本方资质、财务及相关纪录等,通过自身优劣的分析,扬长避短,力争取得谈判的成功,并确保谈判结果的可行性。

(四)拟订谈判方案

在对上述情况进行综合分析的基础上,对谈判项目可能面临的风险、双方的共同利益、双方的利益冲突做进一步的分析比较,拟订谈判方案。在拟定谈判方案时,要将双方可能取得一致意见的内容列出,更要将双方可能存在的分歧及初步处理意见列出,明确谈判的重点和难点,从而有针对性地运用谈判策略和技巧,获得谈判的成功。

三、建设工程竣工结算谈判涉及法律及法律规定

(一)建设工程竣工结算谈判涉及相关法律法规及规章

建设工程竣工结算谈判涉及相关法律法规及规章涉及较多,包括《工程量清单计价规范》、《建设工程施工合同(示范文本)》、《建设项目工程结算编审规程》、《中华人民共和国建筑法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》、《建筑安装工程费用项目组成》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》、《关于开展建筑工程量与建筑工种人工成本信息的测算发布工作的通知》、《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》、《标准施工招标文件》、《水利水电土建工程施工合同条件》以及FIDIC规范性合同条件等。

(二)《工程量清单计价规范》对工程竣工结算的具体规定

1、一般规定:工程完工后,发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算。工程竣工结算应由承包人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人编制,并应由发包人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人核对。当发承包双方或一方对工程造价咨询人出具的竣工结算文件有异议时,可向工程造价管理机构投诉,申请对其进行执业质量鉴定。工程造价管理机构对投诉的竣工结算文件进行质量鉴定,宜按本规范第14章的相关规定进行。竣工结算办理完毕,发殳包人应将竣工结算文件报送工程所在地或有该工程管辖权的行业管理部门的工程造价管理机构备案,竣工结算文件应作为工程竣工验收备案、交付使用的必备文件。

2、编制与复核:工程竣工结算应根据下列依据编制和复核:本规范、工程合同、发承包双方实施过程中已确认的工程量及其结算的合同价款、发承包双方实施过程中已确认调整后追加(减)的合同价款、建设工程设计文件及相关资料、投标文件、其他依据。分部分项工程和措施项目中的单价项目应依据发承包双方确认的工程量与已标价工程量清单的综合单价计算;发生调整的,应以发承包双方确认调整的综合单价计算。措施项目中的总价项目应依据已标价工程量清单的项目和金额计算;发生调整的,应以发承包双方确认调整的金额计算,其中安全文明施工费应按本规范第3.1.5条的规定计算。其他项目应按下列规定计价:计日工应按发包人实际签证确认的事项计算、暂估价应按本规范第9.9节的规定计算、总承包服务费应依据已标价工程量清单金额计算、发生调整的应以发承包双方确认调整的金额计算、索赔费用应依据发承包双方确认的索赔事项和金额计算、现场签证费用应依据发承包双方签证资料确认的金额计算、暂列金额应减去合同价款调整(包括索赔、现场签证)金额计算如有余额归发包人。规费和税金应按本规范第3.1.6条的规定计算。规费中的工程排污费应按工程所在地环境保护部门规定的标准缴纳后按实列入。发承包双方在合同工程实施过程中已经确认的工程计量结果和合同价款,在竣工结算办理中应直接进入结算。

3、竣工结算:合同工程完工后,承包人应在经发承包双方确认的合同工程期中价款结算的基础上汇总编制完成竣工结算文件,应在提交竣工验收申请的同时向发包人提交竣丁结算文件。承包人未在合同约定的时间内提交竣工结算文件,经发包人催告后14天内仍未提交或没有明确答复的,发包人有权根据已有资料编制竣工结算文件,作为办理竣工结算和支付结算款的依据,承包人应予以认可。发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后的28天内核对。发包人经核实,认为承包人应进一步补充资料和修改结算文件,应在上述时限内向承包人提出核实意见,承包人在收到核实意见后28天内应按照发包人提出的合理要求补充资料,修改竣工结算文件,并应再次提交给发包人复核后批准。发包人应在收到承包人再次提交的竣工结算文件后的28天内予以复核,将复核结果通知承人,并应遵守下列规定:发包人、承包人对复核结果无异议的,应在7天内在竣工结算文件上签字确认,竣工结算办理完毕;发包人或承包人对复核结果认为有误的,无异议部分按照本条第l款规定办理不完全竣工结算;有异议部分由发承包双方协商解决;协商不成的,应按照合同约定的争议解决方式处理。发包人在收到承包人竣工结算文件后的28天内,不核对竣工结算或未提出核对意见的,应视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可,竣工结算办理完毕。承包人在收到发包人提出的核实意见后的28天内,不确认也未提出异议的,应视为发包人提出的核实意见已被承包人认可,竣工结算办理完毕。发包人委托工程造价咨询人核对竣工结算的,工程造价咨询人应在28天内核对完毕,核对结论与承包人竣工结算文件不一致的,应提交给承包人复核;承包人应在14天内将同意核对结论或不同意见的说明提交工程造价咨询人。工程造价咨询人收到承包人提出的异议后,应再次复核,复核无异议的,应按本规范第11.3.3条第l款的规定办理,复核后仍有异议的,按本规范第11.3.3条第2款的规定办理。承包人逾期未提出书面异议的,应视为工程造价咨询人核对的竣工结算文件已经承包人认可。对发包人或发包人委托的工程造价咨询人指派的专业人员与承包人指派的专业人员经核对后无异议并签名确认的竣工结算文件,除非发承包人能提出具体、详细的不同意见,发承包人都应在竣工结算文件上签名确认,如其中一方拒不签认的,按下列规定办理:若发包人拒不签认的,承包人可不提供竣工验收备案资料,并有权拒绝与发包人或其上级部门委托的工程造价咨询人重新核对竣工结算文件;若承包人拒不签认的,发包人要求办理竣工验收备案的,承包人不得拒绝提供竣工验收资料,否则,由此造成的损失,承包人承担相应责任。合同工程竣工结算核对完成,发承包双方签字确认后,发包人不得要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算。发包人对工程质量有异议,拒绝办理工程竣工结算的,已竣工验收或已竣工未验收但实际投人使用的工程,其质量争议应按该工程保修合同执行,竣工结算应按合同约定办理;已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议,双方应就有争议的部分委托有资质的检测鉴定机构进行检测,并应根据检测结果确定解决方案,或按工程质量监督机构的处理决定执行后办理竣工结算,无争议部分的竣工结算应按合同约定办理。

4、结算款支付:承包人应根据办理的竣工结算文件向发包人提交竣工结算款支付申请。申请应包括下列事项:竣工结算合同价款总额、累计已实际支付的合同价款、应预留的质量保证金、实际应支付的竣工结算款金额。

(三)《建设工程施工合同(示范文本)》对竣工结算的具体规定

1、竣工结算申请:除专用合同条款另有约定外,承包人应在工程竣工验

收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整的结算资料,有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外,竣工结算申请单应包括以下内容:(1)竣工结算合同价格;(2)发包人已支付承包人的款项;(3)应扣留的质量保证金;(4)发包人应支付承包人的合同价款。

2、竣工结算审核:(1)除专用合同条款另有约定外,监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的,有权要求承包人进行修正和提供补充资料,承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。(2)除专用合同条款另有约定外,发包人应在签发竣工付款证书后的14天内,完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。(3)承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的,对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议,并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核,或按照第20条〔争议解决〕约定处理。对于无异议部分,发包人应签发临时竣工付款证书,并按本款第(2)项完成付款。承包人逾期未提出异议的,视为认可发包人的审批结果。

3、甩项竣工协议:发包人要求甩项竣工的,合同当事人应签订甩项竣工协议。在甩项竣工协议中应明确,合同当事人按照第14.1款〔竣工结算申请〕及14.2款〔竣工结算审核〕的约定,对已完合格工程进行结算,并支付相应合同价款。

4 最终结清:最终结清申请单包括(1)除专用合同条款另有约定外,承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内,按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单,并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外,最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。(2)发包人对最终结清申请单内容有异议的,有权要求承包人进行修正和提供补充资料,承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。最终结清证书和支付包括:(1)除专用合同条款另有约定外,发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批,又未提出修改意见的,视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单,且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。(2)除专用合同条款另有约定外,发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。(3)承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的,按第20条(争议解决)的约定办理。

四、建设工程竣工结算常见争议及谈判对策

(一)建设工程竣工结算常见争议

1、“背靠背”合同条款争议

“背靠背”条款常发生在分包合同中,是总承包商在分包合同中设定的,以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场,目前源于业主的拖欠问题依然严重,在这种背景下,越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商转移业主拖欠风险的重要手段。因此,“背靠背”条款的争议日渐增多。

2、变更签证竣工结算争议

工程变更签证是项目过程中对工期顺延和经济索赔的确认文件,是项目竣工结算增减工程造价的凭据。施工企业在施工过程中经常会出现:签证签发没有业主盖章或业主工作人员签字确认;没有书面变更签证的情形下直接执行业主的口头变更指令;未在合同约定期限内向业主提出变更工程款费用书面报告。施工企业工程变更签证手续不全,结算时易与业主产生竣工结算纠纷。

3、工程未验收竣工结算争议

工程未竣工验收主要原因为工程不具备验收条件、业主拖延或不组织验收,或者因为承包人原因造成工程未验收。因此,发生纠纷较多。工程实践中,工程验收是工程结算的前提,还涉及缺陷责任期的起算、以及质保金返还时间的起算,对承包人结算及尾款支付的影响重大,因此,易发生竣工结算纠纷。

4、拖延竣工结算争议

工程竣工交付后,发包人常常以各种理由拒收结算报告或是拖延结算,使得工程结算工作迟迟难以完成,从而以结算作为借口拖延支付工程尾款,对施工单位极为不利,由此导致工程竣工结算纠纷增多。

5、行政审计风险

法律规定政府投资项目需要接受审计监督,近年来越来越多的政府投资工程施工合同约定以审计结论作为最终工程结算价款的依据,而很多项目的审计行为并不规范,有的审计结论明显不合理施工单位无法接受,由此导致政府投资工程的审计纠纷及工程结算纠纷问题亦非常突出。

(二)建设工程竣工结算谈判对策

1、全面收集项目信息,熟练运用法律法规。

“万事开头难”,谈判也不例外。往往谈判人员开局进入谈判,会觉得一头雾水,因此,尽管谈判人员具备良好的谈判技能,仍应在每场谈判开局前全面细致的收集项目信息,并在此基础上熟练运用法律法规对此进行分析。通过对信息进行处理、对法律法规进行梳理及筛选,往往我们可以提前做到胸有成竹,方能对此项谈判运筹帷幄。例如:有的工程项目签订合同之初并未正确估量、且未与业主进行项目初期谈判,即直接签署业主拟定的合同,匆匆进入项目,待工程结算时,承包方发现完工时总的工程量大大超出合同约定的价格,加上原材料及人工上涨等系列问题,承包方发现自己亏损严重,一般都不会同意业主结算总价。对此情形,由于合同已签订,承包方依法应履行已签订的合同。但如果专业谈判人员介入后,通过对项目整体情况的了解及对法律法规的运用,可以找到合同违法之处,即可化解这一难题。如谈判人员通过对项目信息的收集,发现项目在确定中标人前,招标人就与投标人就价格、投标方案等实质性内容进行过谈判并作出会议记录、备忘录、承诺函等,那么该合同也有可能因为违反招标投标法而导致无效;再或者,如谈判人员通过对合同及法律条款的研究发现该项目备案的合同关于合同结算条款违反了招标文件结算条款,那么这种与招标投标文件实质性内容相违背的合同应该认定为无效合同。

2、幽默风趣语言、朴实谈判风格

谈判人员在对于项目信息进行收集及法律法规熟练于胸之外,还应注意把握

谈判语言和谈判风格。

“善谈者必善幽默”,谈判人员可运用风趣、生动、富于感染力的语言去表

现谈判者自身的智慧。谈判中幽默诙谐的语言能够调节谈判中紧张的气氛、使双方减少抗拒心理,制造轻松的谈判环境,有利于促进谈判的成功。

“看似寻常最奇崛”,谈判人员语言平实质朴,能给人留下坦诚率直的印象,不拐弯抹角,不拿腔作调,老老实实的说出谈判本方的要求和想法,对方会觉得心口如一、值得信赖,且容易接受。真正的谈判风格,就是这种平中见巧,淡中有味。

3、适当拖延,争端解决

当谈判遇到障碍、陷入僵局的时候,合同双方应尽量寻求其他途径解决争端,如拖延与休会战术:令明智的谈判方有时间冷静思考,在客观分析形势后,提出替代性方案。在一段时间的冷处理后,各方都可以进一步考虑整个项目的意义,进而弥合分歧,将谈判从低谷引向高潮。

如遇谈判确已无法突破的,应综合分析工程项目及结算方具体信息,考虑是否将争端提交仲裁或诉讼。如在具体工程竣工交付后,发包人以各种理由拒收结算报告或是拖延结算,使得工程结算工作迟迟难以完成,并以结算作为借口拖延支付工程尾款的情况,对施工单位极为不利,对此情况,谈判人员考虑到工程纠纷诉讼仲裁案件审理周期长等因素,应建议承包方应及时提起诉讼仲裁并申请工程造价鉴定,以鉴定意见作为最终工程价款依据。另外,诉讼法律中亦设置了调解程序,双方仍可进行谈判。如背靠背条款,如承包方在诉讼中通过法院调取掌握新的证据,仍可运用《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》及《合同法》第四十五条的内容与其谈判,如对方真正认识到自己败诉后将承担诉讼费、鉴定费和律师费的风险,多数会同意分包方的要求,让其撤诉

结语:

工程争端实为一项务实工作,其有着高度的法律性、政策性和技术性,谈判人员必须严格按照合同条件进行,做到以理服人,任何不符合合同条件的观点和强加于人的做法都是不利于谈判的。谈判者理应充分熟悉和掌握相关合同及法律知识,才能真正做到以理服人,获得良好的谈判效果。

微信扫一扫
关注北京普纬律师事务所

关闭